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集团与下属企业之间“跨企用工”的合规操作与建议
本文将探讨集团与下属企业间跨企用工的实践形式，分析存在的风险，并提出合理的操作建议，以帮助企业合规运作，防范潜在的法律风险。
- 一 -跨企用工的形式
跨企用工，即集团与下属企业或下属企业之间，因统一用人规划、优化人力资源利用效率或规避劳动法律义务等原因，通过借调、委派、交叉用工等方式使用劳动者，造成劳动者需要同时或者交替为两个或两个以上的用人单位提供劳动，或者签订劳动合同的用人单位主体与实际接受劳动的主体不一致等情形。
实践中，根据具体用工方式的不同，集团内部跨企用工大致可以分为以下几种类型：
1. 借调用工：通过集团内企业之间签署借调协议或者二企业与劳动者签订三方协议的方式，使劳动者暂时离开原企业到另一企业提供劳动，一般不涉及劳动合同的变更，借调期间劳动关系仍然保留在原企业。
2. 派驻用工：常见的情形是集团总部向下属企业派驻隶属于总部的员工，负责下属企业相应部门的日常工作，一般包括派驻董事、监事、高管等管理人员以及财务人员。
3. 劳务派遣：派遣单位与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向集团其他用工单位，再由其用工单位向用人单位支付费用，是一种灵活的补充用工形式，可以减少集团的人力资源管理成本，提高经营效率。
4. 外包用工：发包单位将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位要求完成相应的业务或工作内容，承包单位是与劳动者建立劳动关系并对其进行管理的主体，发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
5. 共享用工：原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，是新冠肺炎疫情期间市场自发探索出的调剂用工余缺、促进灵活就业的用工新模式。
6. 交替用工：集团内部多家企业通过轮流与劳动者签订劳动合同的方式，让劳动者不间断地为不同主体提供劳动，此时若劳动者先后的工作内容没有显著区别，则容易出现实际用人单位不明、劳动关系识别困难等情形。
7. 混合用工：出于项目合作或其他原因，劳动者同时为多家企业提供劳动并接受其管理，在各企业间分时工作。这一用工方式适合技术或管理人员在多个项目或地点间的工作需求，可以充分利用专业人才，但也可能使劳动者难以辨别其究竟是在为哪家企业提供劳动，无法确定实际单位归属。
劳动关系的成立并不必然以签订书面劳动合同为前提，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
在集团与下属企业跨企用工的模式下，往往出现劳动者与一家企业订立书面劳动合同，但实际却在为另一企业提供劳动并接受其管理，工资支付、社保缴纳等可能也由实际用工企业负担的局面；也可能出现多家企业交叉混同用工、轮换使用劳动者，导致劳动关系主体识别困难的情形。
此时劳动者是否有可能与不同企业成立劳动关系？劳动关系主体应当如何认定？对于这一问题不同地区的法院、劳动仲裁机构存在不同的裁判观点：
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北京、吉林地区关于审理劳动争议案件的相关指引文件中认为，有关联关系的企业存在交叉、轮换使用劳动者等情形，劳动者请求确认劳动关系的，应当以劳动合同作为首要判断依据，未订立书面劳动合同的，应当根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；
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浙江、深圳地区认为员工被集团指派到下级法人机构、被母公司委派至子公司工作时，有书面劳动合同的，应以书面劳动合同确定与员工建立劳动关系的主体；未签订劳动合同的，浙江地区认为可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定，深圳地区则按工资关系来确定劳动关系；
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《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》表明，关联单位混同用工的，应当依据《通知》并结合劳动者工作地点工作内容、日常管理、劳动合同订立、社会保险费缴纳等情况，综合评判确认劳动关系；
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山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》则认为，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。
- 三 -跨企用工的合规风险
1. 集团及下属企业可能就劳动报酬支付承担连带责任
跨企用工背景下企业与劳动者的关系错综复杂，当集团内部企业采取人员派驻、劳务外包、借调用工、交替用工等用工方式或多家企业混合使用劳动者时，容易因操作不规范出现劳动关系模糊、用人单位主体不明确等情形。
此时劳动者往往难以明确其劳动报酬应当由哪一用人单位支付，而集团各企业之间也可能相互推诿、推卸责任，拒绝承担支付劳动报酬的义务，进而导致劳动者维权困难。出于维护劳动者合法权益的目的，针对劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，法院可能依据劳动者的主张，判决由其中一家企业承担责任或者各关联企业之间承担连带责任。
2. 与员工成立劳动关系的企业或需支付未签劳动合同二倍工资差额
根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
尽管不少地区法院的观点都认为关联企业混同用工时，只要关联企业之一与劳动者订立了劳动合同，则对于劳动者要求未签劳动合同的企业支付未签劳动合同二倍工资差额的请求不予支持，但仍有部分法院在认定劳动者与未订立劳动合同的用人单位成立劳动关系后，依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定而判决该用人单位向劳动者支付未签劳动合同二倍工资差额。
3. 劳务派遣风险
《中华人民共和国劳动合同法》对于劳务派遣有一节专门的规定，对于劳务派遣单位的设立、派遣协议的订立、被派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件以及劳务派遣的适用岗位等都有明确的要求，同时也规定经营劳务派遣业务应当依法取得行政许可。
如果用人单位未经许可擅自经营劳务派遣业务，可能面临行政部门依据《劳动合同法》及《劳务派遣行政许可实施办法》等相关规定予以行政处罚。用工单位亦有可能被认定与劳动者成立劳动关系，进而承担本应由劳务派遣单位对劳动者承担的各项法律责任。
4. 工伤赔偿风险
根据《工伤保险条例》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，职工被指派到其他单位工作因工伤亡的，由指派单位承担工伤保险责任，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。但是，集团内关联企业间因主体混同或因交叉、轮换等方式使用员工而构成混同用工的，根据《公司法》关于公司人格混同的规定以及《民法典》关于共同侵权行为的规定，需要连带承担工伤保险责任。
跨企用工还存在异地用工工伤赔偿问题。当劳动者社会保险的缴纳地和劳动合同的履行地或者实际建立劳动关系的企业所在地不属于同一地区时，就会出现异地申请工伤赔偿而被拒赔的现象。此时，尽管集团内部已经有企业为劳动者缴纳了工伤保险，却难以获得工伤保险基金的赔付。
5. 集团规章制度适用风险
为实现集团的战略目标，降低管理成本，集团各下属企业普遍出现统一适用集团总部规章制度的情形，即集团在对劳动者进行管理时并不严格区分劳动关系主体，直接将其涉及劳动者的工资、福利待遇、奖惩、考核以及劳动合同解除等方面的规章制度统一适用于下属企业或其他关联企业，这种做法存在一定的风险。
根据《通知》第一条第二款的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者是认定劳动关系成立的标准之一。当签订劳动合同的用人单位主体与劳动者实际需要遵守的规章制度的制定主体不一致时，可能会导致劳动关系的认定困难，进而在用人单位之间引发究竟谁应对劳动者承担法律责任的争议。一家企业制定的规章制度往往只在本企业内履行了民主制定程序并对本企业的劳动者进行了公示，其适用范围也应仅限于与本企业具有劳动关系的员工，特别是在企业间通过借调的方式使用劳动者时，借入单位的规章制度不能当然地适用于被借调的员工。
- 四 -跨企用工的合规建议
为更好的保障劳动者的合法权益，规避集团与下属企业之间跨企用工存在的各项法律风险，帮助集团稳定发展，本文提出以下合规建议：
1. 确保已订立书面劳动合同
集团应确保已有企业与劳动者订立书面劳动合同，明确劳动合同的期限，特别是将劳动者派遣、借调至其他单位或者多个企业以共享用工的方式使用劳动者的，注意劳动合同期限应当覆盖实际用工期限。同时，共享用工中原企业还应与劳动者协商变更劳动合同，明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。
2. 明确劳动关系主体
若劳动者的劳动报酬支付、社会保险缴纳以及管理主体等可能影响劳动关系认定的事项涉及集团内其他主体的，应当向劳动者如实、充分告知上述事项并与劳动者明确劳动关系的主体。特别是集团内关联企业采取外包用工的方式使用劳动者的，承包单位是与劳动者成立劳动关系的主体，对劳动者进行管理与监督，发包单位不应直接支配控制劳动者，避免被认定为以外包名义实行劳务派遣，进而引发相应的合规风险。
3. 经营劳务派遣业务应遵守相关法律规定
经营劳务派遣业务应取得行政机关的许可，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，且劳务派遣用工数量不得超过国务院劳动行政部门规定的比例。
4. 异地用工时应注意社会保险缴纳地
异地用工时，企业应当及时在劳动合同履行地或者实际用工所在地缴纳社会保险，特别是工伤保险，以免出现尽管缴纳了保险却得不到赔付的情形。
5. 集团企业之间应就跨企用工明确各自责任
集团各关联企业交叉轮换使用劳动者时，企业之间应当签订书面协议明确各方的权利义务关系，防范责任不清等风险，就劳动者的工作地点、工作内容、劳动报酬支付以及社会保险缴纳等问题作出明确约定。
6. 合并计算劳动者的工作年限
集团各关联企业交替用工时，对劳动者的工作年限应合并计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。同时北京、深圳等地关于审理劳动争议案件的相关指引或会议纪要中也提出，用人单位通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称以规避《劳动合同法》第十四条规定的，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算。
7. 避免将集团规章制度直接适用于下属企业
规章制度内容涉及劳动者的工资标准、考核制度、晋升机制、福利待遇以及劳动合同解除等事关劳动者切身利益的事项，各企业规章制度的确定必须要经过民主程序制定，并向劳动者公示。在集团内企业之间以借调方式使用劳动者时，劳动者与借出单位仍然保持着劳动关系，因此若要将借入单位的规章制度适用于劳动者，除了保证借入单位的规章制度内容合法且经过民主程序制定以外，还应当明确告知劳动者借入单位的规章制度，并且劳动者承诺遵守。
结 语
集团与下属企业间跨企用工的操作涉及复杂的法律关系，牵扯到包括劳动关系认定、规章制度适用等多个法律层面与管理层面上的问题。企业集团在优化资源配置与增强市场灵活性的同时，应当重视集团内部的劳动用工合规，有效规避法律风险并维护劳动者的合法权益，确保在合法合规的前提下，更好地利用人力资源，实现集团的长远稳定发展。
来源：子象研究院 | 企业合规研究中心
